THE IMPORTANCE OF RISK MANAGEMENT IN COMMERCIAL CONTRACTS

 

OLIVEIRA, Rafael Leon Urbano de

RESUMO

Este trabalho foca as suas atenções no dinamismo das relações comerciais, nacionais e internacionais, juntamente com as exigências mercadológicas e normativas que visam assegurar a prática de atos legais e éticos nas organizações. Dentre estes atos, temos fundada relevância no gerenciamento dos riscos envolvendo a questão dos contratos comerciais, por ser uma janela de exposição à riscos, muitas vezes imperceptíveis ou ignorados pelo empresariado. Trataremos do conceito geral de contrato, escolha de materiais e métodos, da estrutura integrada de riscos pela apresentação de normas e orientações internacionais, da importância do gerenciamento de riscos em contratos comerciais em respeito às leis e normas internacionais e dos riscos gerais pela visão dos controles internos.

Abstract:

This work focuses on the dynamism of national and international trade relations, along with the market and regulatory requirements aimed at ensuring the practice of legal and ethical acts in organizations. Among these acts, we have established relevance in the management of risks involving the issue of commercial contracts, as it is a window of exposure to risks, often imperceptible or ignored by business. We will deal with the general concept of contract, choice of materials and methods, the integrated risk structure for the presentation of international standards and guidelines, the importance of risk management in commercial contracts with respect to international laws and standards, interns.

1. INTRODUÇÃO

A alta competitividade do mundo corporativo conduz as empresas para triangulações comerciais em prol da troca de tecnologias, o desenvolvimento conjunto de produtos, parcerias comerciais e de fornecimentos, entre outras situações, priorizando a otimização do negócio e resultados financeiros. Ocorre que essas negociações comerciais trazem não apenas oportunidade positivas de negócios, como também a possibilidade de prejuízos, resultantes de ações internas ou externas não planejadas.

Diante desse cenário, tem relevante destaque a Gestão de Riscos Contratuais em seu contexto fiscalizatório e de conformidade, por ser um acentuado mecanismo de aprimoramento operacional e administrativo das organizações, principalmente em razão dos recentes casos de fraudes internacionais (The Siemens Scandal[1]) e nacionais (Operação Lava Jato[2]). Em grande parte das situações retratadas pela mídia, as contratações foram o mecanismo facilitador das irregularidades e ilicitudes, de forma direta ou indiretamente, o que comprova a relevância da Gestão de Riscos Contratuais dentro das organizações.

A ocorrência de fraudes contratuais não é uma excepcionalidade das grandes empresas investigadas, que sofrem danos à imagem pelas divulgações de notícias na mídia, ou das relações entre empresas e órgãos públicos. Podemos constatar que as fraudes contratuais estão presentes em diferentes setores da nossa economia, não importando o tamanho da empresa. Empresas fantasmas não tem tamanho certo, mas ainda assim os resultados da contratação são catastróficos para todos os envolvidos.

Nesse sentido, a ausência ou ineficácia de controles nas relações comerciais pode ocasionar uma séria de danos materiais ou imateriais para a empresa. É nesse cenários que o Controle de Riscos e Conformidades Contratuais atua em prol das empresas, por meio do mapeamento de processos, identificação de vulnerabilidades, cálculo de riscos, tratamento e controle, trazendo resultados percetíveis para as organizações.

Temos assim base fenomenológica para a presente pesquisa científica,  destinada a destacar a importância da gestão em torno dos riscos contratuais frente as organizações corporativas, invocando a incorporação das práticas de governança e gestão de riscos no contexto contratual.

Analisaremos a gestão de riscos contratuais em seu sentido macro, sem adentrarmos especificamente na metodologia de mapeamento, mas buscando contextualizando o ambiente corporativo, as peculiaridades atreladas as atividades das empresas, as orientações internacionais sobre a temática e a necessidade legal de controles fiscalizatórios e de conformidade.

[1] http://www.washingtonpost.com/wp-dyn/content/article/2008/12/15/AR2008121502926.html (acessado em 08/05/2018);

[2] http://www.mpf.mp.br/para-o-cidadao/caso-lava-jato (acessado em 08/05/2018).

2. MATERIAIS E MÉTODOS

Buscando a execução contextual e satisfatória do plano de trabalho, contemplando a exposição e aplicação das melhores práticas de gestão de riscos na esfera contratual comercial, optou-se pela abordagem conceitual e teórica de questões relevantes e metodologias relacionadas com o tema.

Trouxemos a citação de normas e orientações internacionais, métodos , textos e obras de doutrinadores, conforme ilustrações e disposições nas referências, conferindo robusteza aos argumentos e constatações tecidas nesse estudo.

Confrontamos os materiais de leitura colhidos, visando assim contextualizar de forma prática e atual o tema em estudo, a fim de seguirmos uma linha de raciono que mescla o conceito, as normas e a prática.

Por fim, seguiu-se à elaboração do artigo científico, onde foram expostas as constatações e conclusões elencadas, esperando ao final que esse material contribua para a disseminação das melhores práticas empresariais, em especial acerca do tema abordado e de temas correlatos.

3. DESENVOLVIMENTO
3.1. CONCEITO DE CONTRATO COMERCIAL

Antes de adentrarmos nas questões gerenciais, cumpre tecermos breve exposição sobre o conceito de contrato dentro das regras legais e normativas, originando importante embasamento para a posterior identificação e controle dos riscos atrelados.

Segundo a jurista Maria Helena Diniz:

[…] contrato é o acordo de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurídica, destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial. (DINIZ, 2010, p. 33).

Nesse sentido, conforme disposição expressa do artigo 104 do Código Civil de 2002, para que a vontade das partes produza os efeitos necessários e esperados, são pré-requisito de validade do contrato: agente capaz; objeto lícito, possível, determinado ou determinável; forma prescrita ou não defesa em lei. Temos também disposto no Código Civil, especificamente em seu artigo 421, que: “[…] A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato […].”

Ainda que em linhas gerais os contratos sejam classificados de acordo com as obrigações pactuadas, subdividindo-se conforme as particularidades e requisitos legais de validade, estes distinguem-se também com relação as partes que o integram, afetando assim a natureza jurídica do negócio:

[…] Se o empresário contrata com o Poder Público ou concessionária de serviço público, o contrato é administrativo (por exemplo, se o fabricante de móveis vence licitação promovida por Prefeitura, para substituir o mobiliário de uma repartição, o contrato que vier a assinar será desta espécie). Se o outro contratante é empregado, na acepção legal do termo (CLT, art. 3º.), o contrato é do trabalho. Se consumidor (ou empresário em situação análoga à de consumidor), a relação contratual está sujeita ao Código de Defesa do Consumidor. Nas demais hipóteses, o contrato é cível, e está regido pelo Código Civil ou por legislação especial […]. (COELHO, 2011, p. 41)

Visto isto, com relação a natureza jurídica do negócio, adentramos nos Contratos Comerciais Gerais, relevantes para o presente estudo. Contratos comerciais são aqueles entabulados entre iguais, via de regra entre empresas, podendo ser dotado de natureza cível ou consumerista, conforme as obrigações contempladas nas cláusulas:

[…] Se os empresários são iguais, sob o ponto de vista de sua condição econômica (quer dizer, ambos podem contratar advogados e outros profissionais antes de assinarem o instrumento contratual, de forma que, ao fazê-lo, estão plenamente informados sobre a extensão dos direitos e obrigações contratados), o contrato é cível; se desiguais (ou seja, um deles está em situação de vulnerabilidade econômica frente ao outro), o contrato será regido pelo CDC […]. (COELHO, 2011, p. 43)

Estabelecidas as linhas gerais, temos a formação do instrumento contratual e sua subdivisão comercial, com a indicação das partes integrantes, iniciando-se a tipificação pelo escopo daquilo que será tratado no instrumento.

Adentrando no ambiente corporativo, especificamente no campo dos contratos comerciais, temos a área responsável apresentando as motivações para a contração aos envolvidos e as partes interessadas, com a delimitação adequada do escopo e então o início das negociações preliminares. Em fase posterior há o envio da proposta comercial e a continuidade nas negociações até que se chegue a um denominador comum, criando-se por fim o instrumento contratual com a exposição clara das partes, informações e obrigações, assinado por ambas as partes e na presença de 2 (duas testemunhas).
Sendo assim, frente a contextualização legal, percebemos que os contratos possuem inúmeras variáveis, tanto em sua tipologia, quanto em sua negociação, formação e interpretação. Essas questões não podem ser ignoradas pelas organizações durante a gestão de riscos, especialmente porque as pessoas envolvidas nas negociações e na redação dos contratos respondem legalmente pelas irregularidades eventualmente produzidas, o que pode ser evitado ou mitigado através do correto Gerenciamento de Riscos Contratuais.

3.2. A ESTRUTURA INTEGRADA DE CONTROLES DE RISCOS

Com a evolução das relações comerciais e do capitalismo, tivemos também o crescimento das preocupações acerca das relações empresarias e comerciais estabelecidas, e consequente responsabilidade social e econômica. O mercado percebeu que o capitalismo puro apresentava riscos para o mercado, nascendo assim algumas intervenções através do estabelecimento de normas regulatórias do sistema, visando coibir a prática de irregularidades administrativas e legais pelas empresas.

Convém indicarmos que estas incertezas de mercado e dos seus resultados fez surgir no mercado a expressão VUCA, um conceito nos anos 90 derivado do vocabulário militar norte americano. VUCA é um acrónimo utilizado para descrever ou refletir sobre a volatilidade, incerteza, complexidade e ambiguidade dos cenários. A expressão passou a ser adotada dentro das organizações para o estudo de cenários de negócios, repletos de imprevisibilidades e variáveis. O significado mais profundo de cada elemento do VUCA serve para aumentar o foco estratégico da previsão e dos insights: V (volatility) – referente a natureza, velocidade e força das mucandos e seus catalisadores; U (uncertainty) – relaciona-se com a falta de previsibilidade, perspetivas de surpresa e o senso de consciência e compreensão sobre questões e eventos; C (complexity) – referente aos vetores de forças, questões complexas, confusas e o caos e o que cercam uma organização; A (ambiguity) – em razão do desconhecimento da realidade e o potencial para interpretações equivocadas em condições ambíguas; confusão de causa e efeito.

Seguindo essa linha de incertezas gerenciais, no ano de 1992, o COSO – Committee of Sponsoring Organizations of the Treadway Commission – publicou a obra intitulada “Controle Interno – Estrutura Integrada” (Internal Control – Integrated Framework), modelo global para o estudo, desenvolvimento, implantação, implementação e acompanhamento dos controles internos nas organizações, permitindo a visão integrada da estrutura de governança. Em 2017 foi publicada a atualização do modelo, dessa vez intitulado COSO ERM – Enterprise Risk Management – alinhando os riscos com a estratégia e desempenho das organizações:

Com posicionamentos similares ao COSO, a ISO – International Organization for Standardization – publicou em 2009 a instrução ISO 31000, apontando frameworks de trabalho e indicando processos e procedimentos para a gestão dos diversos tipos de riscos que afetam as organizações, não importando o tipo e tamanho da empresa. Posteriormente ela foi atualizada e complementada por outras instruções, como a ISO 19600, destinadas à formação da estrutura de controles de riscos:

Verificamos que os rotineiros aprimoramentos gerenciais propostos pelo COSO e pela ISO, tem objetivos e linhas de trabalho comuns: criar métodos globais e gerais de otimização constante da estrutura de Governança, Riscos e Compliance, por meio de controles de conformidade operacional e estrutural. Para isso, vemos que COSO e ISO constantemente reveem e atualizam as suas orientações, buscando seguir as dinâmicas normas mercadológicas e governamentais, dos principais países.

Podemos perceber que a necessidade de uma estrutura de gerenciamento de riscos corporativos, capaz de fomentar a cultura de controles através da adoção de princípios e conceitos fundamentais, com uma linguagem comum, direcionamento e orientação claras, tornou a Estrutura Integrada de Controles essencial para qualquer empresa. O COSO e a ISO, assim como a SOX e outras normas de controle, trabalham a importância do Gerenciamento de Riscos Corporativos e da Estrutura Integrada para o aperfeiçoamento da composição organizacional nas empresas, otimizando processos, abrindo oportunidades, diminuindo prejuízos e conscientizando as organizações quanto as responsabilidades sociais e operacionais que as permeiam.

Toda e qualquer empresa está exposta a riscos, ainda que diferentes em seus tipos e amplitudes. O Gerenciamento adequado classifica os riscos relacionados com a atividade da empresa específica, respeitando a régua de tolerância. Enquanto os riscos de menor expressão demanda apenas atenção e são aceitos, os riscos que ultrapassam os limites de aceitação exigem tratamentos específicos, conforme a estratégia que será definida pela empresa e seus gestores.

Alinhar o apetite das organizações aos riscos do negócio e ao plano de negócios é crucial para a efetividade e eficácia dos controles e é isso que COSO e ISO buscam demonstrar. Para o alinhamento, é importante que os gestores de cada área saibam avaliar o apetite aos riscos e as estratégias aplicadas, de forma a adequar as ferramentas e controles aos objetivos da empresa seus resultados.

A Gestão de Riscos direciona as organizações para melhorias na identificação de eventos potencialmente danosos, com antecedência e precaução, estabelecendo respostas antecipadas e assertivas, contingenciando valores e vigiando ou reduzindo prejuízos. Destacamos ainda a importância de se identificar e administrar riscos múltiplos. Na maioria das vezes os riscos são interligados e afetam diferentes áreas da empresa. O aprimoramento da gestão de riscos possibilita a análise do macro cenário de riscos, adequando as respostas para a cadeia de micro cenários e eventos. Uma vez identificados e mensurados, torna-se possível o controle de áreas específicas e a identificação de oportunidades.

Cumpre frisarmos que risco não é necessariamente sinônimo de prejuízo. A identificação e mensuração adequada permitem que a organização aproveite determinadas oportunidades que antes passavam despercebidas, aumentando consequentemente o seu leque de negócios. Por outro lado, a não identificação dos riscos é sim sinônimo de prejuízo, pois a exposição à desconformidade operacional e contratual traz consequências danosas para a organização, sendo imprevisível o momento da concretização e os seus impactos.

A coleta de informações e o mapeamento adequados dos riscos possibilitam à organização conduzir a alocação eficaz do capital, melhorando os gastos e priorizando investimentos. O tema é extenso e denso, possibilitando inúmeros debates e aprofundamentos, mas convém destacarmos 8 (oito) relevantes componentes da Estrutura Integrada de Gestão de Riscos e Controles: (i) Ambiente Interno: filosofia de Gerenciamento de Riscos; apetite aos riscos; Conselho de Administração; integridade e valores éticos; compromisso com a competência; estrutura organizacional; atribuições de autoridades e responsabilidades; normas reguladoras de recursos humanos; (ii) Fixação de Objetivos: objetivos estratégicos; objetivos correlatos; objetivos selecionados; apetite e tolerância aos riscos; (iii) Identificação de Eventos: eventos e cenários; fatores influenciadores; técnicas de identificação de eventos e cenários; interdependências; diferenciação entre riscos e oportunidades; (iv) Avaliação de Riscos: riscos inerentes e riscos residuais; probabilidade X impacto; avaliação e mensuração; relação entre eventos; (v) Respostas aos Riscos: avaliação de cenários e tratamentos; seleção dos tratamentos escolhidos; mensuração dos riscos dentro do plano de negócios; (vi) Atividades de Controle: integração dos controles com as respostas aos riscos; tipificação dos controles; políticas e procedimentos; controles sistêmicos e de informações; (vii) Informação e Comunicação: registros de informações; comunicações; (viii) Monitoramento: atividades cíclicas; avaliações independentes; relato de deficiências.

Estes são alguns componentes a serem considerados, mas é certo que, conforme as orientações COSO e ISO, a Estrutura Integrada de Gestão de Riscos e Controles deve ser adaptada para a realidade e estrutura de cada empresa, podendo ser aplicada no contexto empresarial geral ou em linhas específicas, como no Gerenciamento de Riscos em Contratos Comerciais.

3.3. A IMPORTÂNCIA DO GERENCIAMENTO DE RISCOS EM CONTRATOS COMERCIAIS

As orientações gerenciais de mercado que a Governança, Riscos e Compliance demonstra a relevância do tema em nível global. Diversas empresas, de diversos países e setores, tem sido investigadas pela prática de fraude, corrupção, lavagem de dinheiro e financiamento ao terrorismo, legitimando o a revisão ou nascimento de normas administrativas e legais de conformidade, com punições rígidas aos agentes infratores e aos envolvidos, ainda que indiretamente.

Visando combater o reprováveis comportamentos das empresas e de seus agentes, tivemos a evolução do gerenciamento de riscos contratuais pela publicação de leis, normas e convenções que versam sobre o tema. Convém apresentarmos as mais relevantes dentro do contexto comercial e regulatório global: FCPA – Foreign Corrupt Practices Act; OEA – Convenção interamericana contra a corrupção; OCDE – Convenção sobre o Combate à Corrupção; UK Bribery Act.

Como desdobramento da promulgação da Convenção OCDE, foi publicada no Brasil, a Lei nº 10.467/ 2002, que produziu alterações no corpo do Código Penal, inserindo novas tipificações com o advento do artigo 337-B e do artigo 337-C, que tipificam os crimes praticados por particulares contra a administração pública estrangeira e especificam o conceito de funcionário público estrangeiro no campo das infrações penais.

Ademais, em atendimento às exigências estipuladas pela Convenção da OCDE, tivemos a promulgação da Lei Anticorrupção (12.846/13) no Brasil, responsabilizando as empresas pelo gerenciamento dos riscos decorrentes de seus atos, diretos e indiretos, e, em especial, relacionados aos seus contratos comerciais. A Lei Anticorrupção trouxe a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas frente a prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira. Não é necessária a intenção (dolo) de praticar os atos ilícitos, bastando a existência de culpa da empresa na fiscalização dos atos praticados por seus colaboradores ou na sua omissão.

Ademais, segundo o artigo 41 do decreto 8.420/17, que regulamentou a lei 12.846/13, o Programa de Integridade consiste no conjunto de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e na aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta, políticas e diretrizes com objetivo de detectar e sanar desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos praticados contra a administração pública, nacional ou estrangeira.

Restou assim vedada às empresas a alegação de desconhecimento dos atos praticados por seus funcionários ou contratados. Com isso, repassou-se para as empresas a responsabilidade pela fiscalização das atividades de seus colaboradores e terceiros contratados, principalmente no que tange as áreas comercial e de compras, onde ocorrem as maiores interações com os agentes e funcionários públicos. A prática de irregularidades e ilegalidades resultantes de ações da empresa, prepostos e parceiros, sejam elas por fornecedores, clientes, representantes comerciais ou mesmo terceiros, tornou-se infração punível com diversos tipos de sanções, como multas, suspensões, perda de patrimônio, entre outras, podendo levar até ao encerramento das atividades da empresa.

Vejamos abaixo uma ilustração contendo os principais pontos relacionados com os atos ilegais e as punições previstas na Lei Anticorrupção, decorrentes de atos praticados por empresas e por aqueles com quem elas se relacionam:

Diante desse cenário, o Governo do Estado do Rio de Janeiro publicou a Lei nº 7753/17, dispondo acerca da obrigatoriedade da implementação de programas de Governança, Riscos e Compliance nas empresas sediadas no Estado ou que vierem a contratar com a administração pública estadual, seja de forma direta ou indireta. Essa Lei mostra-se mais rigorosa que Lei Anticorrupção (Lei 12.846/13), pois enquanto a segunda traz atenuantes para empresas infratores que possuam um programa de compliance, a primeira torna obrigatório o programa para empresas que contratem com o Governo Estadual, instituindo a aplicação de multas às organizações que sejam contratadas sem o programa de compliance implementado.

Com isso, temos robustos argumentos acerca da importância do Gerenciamento de Riscos em Contratos Comerciais, obrigando as empresas a fiscalizarem a idoneidade e conformidade das suas contratações, sob pena de responderem por suas omissões. Para isso, indicamos a realização do mapeamento de riscos em contratos comerciais para o estudo do cenário, sendo posteriormente necessário o estudo dos controles, direcionando-os especificamente para o tratamento ou prevenção das situações encontradas.

3.4. A PERCEPÇÃO DOS RISCOS GERAIS NOS CONTRATOS COMERCIAIS

Tecidas as pertinentes explanações sobre o conceito de contrato, a relevância dos controles internos e as normas internacionais e nacionais que responsabilizam as empresas por suas contratações, podemos então apresentar algumas questões acerca dos riscos gerais nos contratos comerciais.

Corroborando com este entendimento, temos o Controle Interno como uma consequência do crescimento das organizações. Dessa maneira, os Controles Internos buscam resguardar os bens materiais e imateriais das empresas, através de controles e informações confiáveis, resultando em conformidade às normas e políticas existentes, bem como, asseverar que os propósitos das organizações estejam assegurados (BEUREN; ZONATTO, 2016).

A necessidade de se implantar e manter Controles Internos nas organizações é hoje uma exigência internacional e legal. Os Controles Internos se referem a todos os instrumentos da organização destinados à vigilância, fiscalização e verificação, que permitam prever, observar, dirigir ou governar seus atos que produzem reflexos patrimoniais (FRANCO; MARRA, 2001). Envolve todas as atividades e rotinas, de natureza contábil e administrativa, fixando padrões de comportamento com o intuito de estabelecer o entendimento por parte dos colaboradores (RESKE FILHO; JAQUES; MARIAN, 2005).

Encontramos no gerenciamento de riscos contratuais uma ferramenta mercadológica e administrativa capaz de assegurar o cumprimento das Leis, bem como a sinergia dos processos de gestão das contratações entre os departamentos da organização, trabalhando com a eficiência e eficácia dos contratos para que eles atendam os seus objetivos, trazendo o menor grau possível de riscos à empresa. Seguindo as orientações de controles, objetivando a segurança jurídica e operacional dos contratos através do estudo prévio de riscos e cenários, encontramos na matriz de riscos o instrumento gerencial adequado para tornar perceptível e visível a relação dos riscos envolvidos com os contratos comerciais. A matriz apresentará a mensuração dos riscos relacionados com o cenário de contratação comercial, que servirá de base para a criação, revisão e atualização de controles.

Embora as matrizes de riscos sejam aparentemente intuitivas, podem acarretar falsos níveis de segurança, a menos que sejam adequadamente concebidas (OZOG, 2002). Para o adequado levantamento e documentação do cenário, há inúmeros estudos e métodos de Gestão de Riscos capazes de validar o Gerenciamento de Riscos em Contratos, entre eles o método William T. Fine , que possibilita a Identificação e Avaliação de Riscos através da mensuração e priorização no tratamento das situações, conforme o impacto, a severidade e a disponibilidade financeira.

Como ocorre em inúmeras questões operacionais da empresa, a Gestão de Riscos em Contratos e os Controles Internos não devem ser norteadas por um único princípio. As melhores práticas indicam o estudo prévio de cenários para posteriormente serem estudadas as fragilidades através dos pontuais tratamentos e da implementação de controles regulatórios e fiscalizatórios, seguindo as melhores orientações de mercado, em respeito aquilo que se objetiva.

Dentro da segurança que se espera dos contratos e da responsabilidade das empresas quanto ao gerenciamento de suas atividades e contratos, podemos citar as visões de Boynton, Johnson e Kell (2002), que dizem que Controles Internos é um processo concebido dentro de razoável segurança, para atingir os objetivos da entidade quanto à confiabilidade das informações financeiras, conformidade com às leis e regulamentos aplicáveis, bem como à eficácia e eficiência de operações. Razoável segurança porque nenhum é capaz de atestar o conhecimento total dos riscos, pois sempre existe uma margem de imprevisibilidade futura.

Dada a especificidade do tema, em especial com relação as questões jurídicas e comerciais, para o controle de situações, é importante que o levantamento seja realizado por uma equipe multidisciplinar, com a entrevista de gestores e operadores relacionados com a fase pré-contratual, a fase contratual propriamente dita (entre a celebração do documento e o termo de recebimento da obra ou serviço) e também na fase pós-contratual, quando nascem as obrigações e responsabilidades.

De fato, a gestão e os controles devem estar presentes em todas as fases comerciais, jurídicas e operacionais dos contratos. Na fase pré-contratual teremos o estudo do cenário que justificaria a contratação. Durante a fase contratual propriamente dita, temos as situações que validaram o contrato e a celebração do documento, conforme as suas e também na fase pós-contratual, após o encerramento formal do contrato, quando ainda subsistem deveres de garantias, sigilo de informações, assistência técnica, e outros. Tais deveres pós-contratuais assumem importância não apenas jurídica mas, também, do ponto de vista do marketing e conservação da reputação do profissional, itens valiosos para o incremento das indicações e demanda de novos projetos.

Nesse sentido, a gestão de contratos representa uma técnica gerencial necessária para a consecução de dois objetivos finais: (i) o controle das contingências relacionadas com a totalidade dos riscos relacionados com as diferentes fases do contrato, guiando os agentes envolvidas para as práticas de conformidade, necessárias à prevenção de riscos, eventualidades, atrasos, prejuízos e até mesmo ilícitos; (ii) a satisfação das partes envolvidas, através da concretização dos resultados almejados pela contratação, física e imaterialmente.

É condizente pensarmos que os contratos não contemplam em suas cláusulas a totalidade dos riscos que recaem sobre o objeto de cada contrato, apesar de serem pensados para dirimir ao máximo a ocorrência de efeitos indesejados para as partes. Os contratos comerciais são o instrumento hábil à regulação de ações, direitos e obrigações das partes integrantes e dos efeitos a terceiros, o que legitima a gestão dos seus riscos e reflexos para à empresa, objetivando antever o maior leque possível eventos prejudiciais.

Enquanto o tratamento individual e sem estratégia dos riscos contratuais comerciais produzirá reflexos nas outras áreas ou procedimentos, o gerenciamento de riscos e mapeamentos planejado possibilitará a adoção de tratamentos mais adequados, evitando assim o efeito cascata, que é quando um tratamento afeta a cadeia produtiva e cria problemas em outras áreas. Uma vez identificados e mensurados os riscos, torna-se possível o controle do cenário e a identificação de oportunidades.

Risco não é sinônimo de prejuízo. A identificação e mensuração adequadas permitem que a organização aproveite oportunidades que antes não eram percebidas, aumentando consequentemente o seu leque de atuação e a possibilidade de lucro. O tema é extenso e denso, possibilitando inúmeros debates e aprofundamentos, mas convém destacarmos 8 (oito) relevantes componentes para a estruturação do gerenciamento de riscos em contratos comerciais:

1) Ambiente Interno: filosofia de Gerenciamento de Riscos; apetite aos riscos; Conselho de Administração; integridade e valores éticos; compromisso com a competência; estrutura organizacional; atribuições de autoridades e responsabilidades; normas reguladoras de recursos humanos;
2) Fixação de Objetivos: objetivos estratégicos; objetivos correlatos; objetivos selecionados; apetite e tolerância aos riscos;
3) Identificação de Eventos: eventos e cenários; fatores influenciadores; técnicas de identificação de eventos e cenários; interdependências; diferenciação entre riscos e oportunidades;
4) Avaliação de Riscos: riscos inerentes e riscos residuais; probabilidade X impacto; avaliação e mensuração; relação entre eventos;
5) Resposta aos Riscos: avaliação de cenários e tratamentos; seleção dos tratamentos escolhidos; mensuração dos riscos dentro do plano de negócios;
6) Atividades de Controle: integração dos controles com as respostas aos riscos; tipificação dos controles; políticas e procedimentos; controles sistêmicos e de informações;
7) Informação e Comunicação: registros de informações; comunicações;
8) Monitoramento: atividades cíclicas; avaliações independentes; relato de deficiências.

Os componentes supra indicados são apêndices dos princípios fundamentais da Governança, Riscos e Compliance, sendo norteadores para a correta mensuração de riscos contratuais comerciais.

Vemos que a Gestão de Riscos é relevante para a identificação de falhas, perigos reais e hipotéticos, mensuração de impactos e probabilidade de ocorrência, desenho do cenário e aplicação das melhores técnicas de tratamento ou acompanhamento, pondo um fim na “bola de neve” de problemas. O seu desenho possibilita ao o empresário e gestores otimizarem a alocação de recursos contratuais e possíveis reflexos para a organização.

Dentre os inúmeros métodos de mensuração, indicamos o desenho da matriz de riscos pelo Método de William T. Fine que trabalha com o conhecimento de 3 variáveis, aqui designadas por consequência, exposição e probabilidade. Essa aferição é necessária para indicação dos riscos que produzem maior risco de continuidade ao negócio, demandando maior atenção e tratamento prioritário.

A avaliação e classificação da probabilidade e do impacto dos riscos encontrados nos contratos comerciais vai depender do plano de negócios, área de atuação, “apetite” aos riscos e processos operacionais afetados por questões internar ou externas. Para isso é fundamental a realização de reuniões de “brainstorm” com as áreas envolvidas, avaliando assim todo o contexto da organização e os riscos identificados. Convém complementar a Matriz de Riscos com outras ferramentas gerenciais para melhoria de resultados, como por exemplo: Avaliação 360; análise SWOT; ciclo PDCA; Diagrama de Ishikawa; etc.

Nesse sentido, um dos pontos contratuais e comercias que merece atenção é a atuação do departamento comercial. Seguindo as exigências legais, os responsáveis e envolvidos no gerenciamento de riscos em contratos, independentemente do modelo estabelecido e implementado, deverão considerar em suas apurações a subdivisão dos processos de formação dos contratos junto com as diversas áreas envolvidas, como por exemplo: cadastro de fornecedores e clientes, com ferramentas de KYC – Know Your Customer; formulário de informações acompanhado dos documentos essenciais ao estudo de viabilidade da contratação; pesquisa de informações financeiras e judiciais das partes; definição do escopo de contrato e delimitação das obrigações; análise de riscos legais; ficha de riscos legais, preenchida pelo departamento jurídico; ciência da diretoria quanto aos riscos, devidamente documentada.

Os procedimentos do KYC – KNOW YOUR CUSTOMER são uma função essencial para avaliar e monitorar os riscos de relacionamento do cliente com a empresa, em razão dos contratos comerciais, sendo um requisito legal a ser cumprido, em respeito às normas éticas operacionais, administrativas e legais de prevenção à lavagem de dinheiro (AML – ANTI-MONEY LAUNDERING), nacionais e internacionais. Através dele, conseguimos responder as questões acima, destinada a: (i) estabelecer a identidade do cliente; (ii) entender a natureza das atividades do cliente (o objetivo principal é compreender a origem financeira lícita); (iii) avaliar os riscos de lavagem de dinheiro associados a esses clientes, para fins de monitoramento das atividades e report de atividades suspeitas aos órgãos responsáveis.

O KYC possibilita uma análise minuciosa e aprofundada destas questões através de formas diversificadas de se identificar e analisar os seus clientes, saber com quem eles negociam, compreender e verificar quais são as origens de suas fontes financeiras e mensurar a exposição das negociações frente a terceiros. Estas questões tem relevância para a mitigação dos riscos contratuais e responsabilização da empresa caso sejam constatadas infrações por parte de seus clientes, parceiros e fornecedores.

Organizações adotantes de sistemas de Governança, Riscos e Compliance gozam de segurança jurídica em seus contratos, garantindo assim a continuidade do negócio. A segurança dos contratos nasce necessariamente da mitigação dos riscos e garantia das oportunidades, conforme mensurações e controles.

Resta clara e justa a função estratégica do gerenciamento de riscos contratuais sob a visão do campo de negócios. Os riscos contratuais comerciais podem recair sobre uma infinidade de processos, procedimentos e áreas da empresa, uma vez que se relacionam com questões obrigacionais, financeiras, administrativas e de relacionamento. Tais fatores devem ser recepcionados na matriz de riscos, para que sejam adotadas as medidas preventivas e de tratamento adequadas, reduzindo as perdas e agregando segurança jurídica aos contratos.

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Através da realização do presente estudo, foi possível contextualizar, em linhas gerais, a relevância do Gerenciamento de Riscos junto aos Contratos Comerciais, respeitando normatizações internacionais de gestão para o atendimento de normas legais regulamentadoras.

Os contratos comerciais têm posição financeira estratégica nas empresas, pois relacionam-se com os recursos e obrigações da empresa materializados, por meio da aquisição ou fornecimento de serviços e produtos, públicos ou particulares. Ocorre que as empresas não tem consciência das situações e dos riscos envolvidos nos contratos e só tomam conhecimento quando se deparam com uma situação emergencial, muitas vezes com o prejuízo já concretizado e inevitável.

Diante de todas essas considerações, podemos concluir que a elaboração de uma matriz de riscos em contratos comerciais, é um dos elementos fundamentais para documentação de procedimentos e estudo de cenários, mas ela deve ser complementada por outras ferramentas. A partir dela é possível visualizar as responsabilidades de cada uma das partes e, assim, identificar de forma clara e objetiva os casos em que é devido o reequilíbrio econômico financeiro. Ora, não será devido o reequilíbrio econômico financeiro quando o risco foi alocado para o particular.

Porém, é importante ressaltar apenas que a alocação de riscos deve ser realizada com bastante cautela, de modo que cada parte seja responsável pelos riscos que realmente pode e deve suportar. Este instrumento não pode ser utilizado com o fim único de retirar da Administração responsabilidades, mas sim como forma de equilibrar as responsabilidades contratuais e conferir segurança jurídica para ambas as partes possam tornar perigosas e, acima de tudo, dialogar sobre problemas que possam existir referentes a esta temática.

Fato é que o gerenciamento contratual é uma ferramenta atual e indispensável para qualquer empresa, pois uma contratação sem estudo de cenários pode acarretar enormes prejuízos e até o fechamento das empresas, dependendo da sua natureza e da situação ocorrida. Neste sentido, o gerenciamento de riscos em contratos visa tratar estrategicamente do cenários e riscos envolvidos.

Podemos assim concluir que a escolha da correta estratégia de tratamento dos riscos envolvendo os contratos é feita com base no cenário ideal de cada empresa. Neste contexto, a empresa que adota o gerenciamento de riscos em contratos está apta a participar de negociações com o poder público e a antever situações favoráveis ou prejudiciais, evitando ou dirimindo a ocorrência de prejuízos e penalidades, dependendo do grau de risco aceitável e do objeto da contratação.

5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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5.1. REFERÊNCIAS ELETRÓNICAS

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5.2. LEGISLAÇÃO E NORMAS

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 24 de janeiro de 1967. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao67.htm&gt; (acessado em: 09/05/2018).
BRASIL. Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013.
COSO 1992 – COMMITTEE OF SPONSORING ORGANIZATIONS OF THE TREADWAY COMMISSION. Internal Control – Integrated Framework. 1992. Disponível em: <www.cpa2biz.com/AST/Main/CPA2BIZ_Primary/InternalControls/COSO/PRDOVR~PC-990009/PC-990009.jsp>. (acessado em: 09/05/2018).
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COSO 2013 – COMMITTEE OF SPONSORING ORGANIZATIONS OF THE TREADWAY COMMISSION. Executive Summary. Disponível em: < http://www.coso.org/documents/990025P_Executive_Summary_final_may20_e.pdf&gt; (acessado em: 09/05/2018).
FCPA – Foreign Corrupt Practices Act;
ISO/FDIS 31000:2009: Risk management – Principles and guidelines.
OEA – Convenção interamericana contra a corrupção;
OCDE – Convenção sobre o Combate à Corrupção;
RIO DE JANEIRO, Lei nº 7753 de 17 de outubro de 2017.
UK Bribery Act.