A Lei n. 13.303/2016 e a exigência da matriz de riscos nas contratações envolvendo empresas públicas e sociedades de economia mista

Há pouco mais de dois anos, foi publicada a Lei n. 13.303/2016, que trata da regulamentação do art. 173, §1º da Constituição, legislando sobre o estatuto das sociedades de economia mista e das empresas públicas.

É uma norma legal extensa, sendo que a parte que nos interessa para esse artigo é a das exigências legais de controle dos riscos contratuais. Esse controle passa pela responsabilidade contratual da Administração Pública, sua eficiência e o aumento de seus controles frente as suas atividades, buscando atingir padrões elevados de transparência, impostos pelas normas nacionais de Compliance.

Por meio desta Lei, busca-se a redução de eventos imprevisíveis e/ou catastróficos, capazes de legitimar aditivos contratuais visando o aumento emergencial do valor de contratação, reforçando assim a transparência dos contratos e trazendo maior responsabilidade para os envolvidos.

Nesse sentido, é importante transcrevermos logo abaixo o art. 69, X, da Lei n. 13.303/2016:

Art. 69. São cláusulas necessárias nos contratos disciplinados por esta Lei:
[…]
X – matriz de riscos.

Temos assim a obrigação legal da matriz de riscos na contratação de obras e serviços, cabendo à empresa, pública ou sociedade de economia mista, a obrigação de elaborar cláusulas contratuais definidoras de riscos e responsabilidades entre as partes, bem como apresentar em seus anexos a matriz de riscos relacionados ao contrato e seus eventos, limitando a invocação de eventos “emergenciais” não dispostos na matriz.

Nesse sentido, entendemos que a lei em questão determinou o desenvolvimento e a aplicação de uma metodologia de gestão de riscos e compliance aderente à cultura interna da empresa e as regras públicas. Desta forma, torna-se imprescindível o desenvolvimento da matriz de riscos com previsão de impacto x probabilidade (COSO ERM, ISO 31000, dentre outras) e matriz GUT (gravidade x impacto x tendência), por sua adequação à lógica dos riscos passíveis de enfrentamento no contrato, de forma a atender as exigências legais, qual sejam, da previsão de uma efetiva matriz de risco como parte integrante dos contratos firmados.

Frente a este cenário, a matriz de riscos deverá relacionar-se com os fatores internos e externos, previsíveis e imprevisíveis, de cada contratação ou do cenário geral da empresa. Em razão das delimitações legais abrangentes, entendemos ser mais adequada a criação segmentada de matrizes de riscos (nível micro), conforme cada tipo de serviços (segmentação por tipos ou áreas) ou cada contrato de prestação de serviços, respeitando assim as suas especificidades e trazendo para a matriz um maior detalhamento. A título exemplificativo, um contrato de manutenção de máquinas e equipamentos industriais relaciona-se com riscos diversos dos enfrentados em um contrato de pintura predial.

Justificamos nossa indicação de criação de matrizes de riscos segmentadas por contrato ou tipo de serviços, ao invés de uma matriz de riscos gerais para todos os contratos, com base no art. 42, X, da supra citada lei:

X – matriz de riscos: cláusula contratual definidora de riscos e responsabilidades entre as partes e caracterizadora do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, em termos de ônus financeiro decorrente de eventos supervenientes à contratação, contendo, no mínimo, as seguintes informações:
a) listagem de possíveis eventos supervenientes à assinatura do contrato, impactantes no equilíbrio econômico-financeiro da avença, e previsão de eventual necessidade de prolação de termo aditivo quando de sua ocorrência;
b) estabelecimento preciso das frações do objeto em que haverá liberdade das contratadas para inovar em soluções metodológicas ou tecnológicas, em obrigações de resultado, em termos de modificação das soluções previamente delineadas no anteprojeto ou no projeto básico da licitação;
 c) estabelecimento preciso das frações do objeto em que não haverá liberdade das contratadas para inovar em soluções metodológicas ou tecnológicas, em obrigações de meio, devendo haver obrigação de identidade entre a execução e a solução pré-definida no anteprojeto ou no projeto básico da licitação.

Podemos verificar que a Lei traz a obrigatoriedade das matrizes de risco nos contratos administrativos quando exige a previsão e alocação dos eventuais riscos incidentes sobre ajustes (art. 42, x, “a”), assim como a indicação dos elementos contratuais que possibilitarão a liberdade de inovação da contratada para melhor se adequar à realidade dos bens/serviços licitados, seja em obrigações de meio ou e resultado (art. 42, x, “b” e “c”). Entretanto, entendemos que o legislador procurou afastar as imprevisibilidades pontuais de cada contrato e não a juntada de uma matriz de riscos genérica, prevendo situações que muitas vezes sequer tem relação com o serviço contratado.

Uma questão que traz preocupação está relacionada com os diversos tipos de riscos inerentes as inúmeras atividades públicas e os diversos tipos de produtos e serviços que podem ser contratados, cada qual com suas especificidades, e que não estão e nem podem ser especificados pela Lei. Temos na norma um campo genérico e extenso de possibilidades, que apenas exigem a apresentação da matriz de riscos, sem disciplinar quais sãos os tópicos ou mesmo o conteúdo dessa matriz. É por isso que somos contrários a juntada de uma matriz genérica e indicamos a criação de uma matriz de riscos específica, desenhada conforme as melhores instruções normativas e considerando o cenário delimitado por cada contrato juntamente com as áreas por ele afetadas.

Nessa linha, buscando seguir adequadamente as exigências legais para a elaboração da matriz de riscos contratuais, composta por um conjunto de documentos necessários ao atendimento dos dispositivos da Lei n. 13.303/16, sugerimos o emprego da seguinte metodologia de trabalho:

  1. Análise situacional e fluxograma de processos relacionados com o cenário analisado (briefing);
  2. Listagem e definição de fraquezas e ameaças;
  3. Listagem, definição e classificação dos riscos;
  4. Identificação dos fatores de riscos (Método Ishikawa)
  5. Identificação da Motricidade – Matriz SWOT
  6. Matriz SWOT – importância X magnitude;
  7. Fatores de riscos – criticidade
  8. Análise dos riscos – probabilidade x impacto;
  9. Matriz de Riscos – probabilidade x impacto
  10. Listagem com o nível dos riscos – probabilidade x impacto.

Pensando nesse cenário, a LEON CONSULTORIA EMPRESARIAL trabalha com as melhores técnicas de identificação e mensuração, seguindo o nosso WORK FLOW, pensado e desenvolvido para melhor atender à rotina dinâmica das empresas:

1ª Etapa – Briefing

2º Etapa – Pesquisa

3º Etapa – Diagnóstico

4º Etapa – Listagem

5º Etapa – Classificação

6º Etapa – Mensuração

7º Etapa – Validação

8º Etapa – Matriz final

Quer saber mais detalhes? Consulte-nos ou peça o seu orçamento através de nosso e-mail.

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