O QUE É A FCPA?

Os EUA foram pioneiros ao publicar a  Lei de Práticas de Corrupção no Exterior (FCPA – FOREIGN CORRUPT PRACTICES ACT) em 1977, sendo esta a lei anticorrupção a mais conhecida e aplicada. É o primeiro ato legal a introduzir responsabilidade corporativa, responsabilidade por terceiros e extraterritorialidade por crimes de corrupção, ou seja, pessoas jurídicas e pessoas físicas podem ser responsabilizadas criminal e civilmente por crimes de corrupção cometidos no exterior.

As disposições antissuborno da FCPA aplicam-se amplamente a três categorias de pessoas ou entidades: “emissores”, “preocupações domésticas” e certas pessoas e entidades sob “jurisdição territorial”. Estas disposições proíbem (1) pessoas e empresas dos EUA (preocupações domésticas), (2) empresas organizadas sob as leis dos EUA, (3) empresas que têm seu principal local de negócios nos EUA, (4) empresas listadas em bolsas de valores nos EUA, ou (5) empresas obrigadas a apresentar relatórios periódicos junto à SEC (emissores) e (6) determinadas pessoas estrangeiras e empresas, enquanto estiverem atuando no território dos EUA (jurisdição territorial), coibindo pagamentos corruptos para autoridades estrangeiras visando a obtenção ou retenção de negócios.

DISPOSIÇÕES ANTISSUBORNO

As disposições antissuborno da FCPA proíbem o suborno de funcionários do governo estrangeiro, candidatos a cargos públicos, representantes partidários, certas organizações públicas e funcionários de empresas estatais.

Especificamente, as disposições antissuborno da FCPA proíbem os EUA, empresas e indivíduos, emissores dos EUA e qualquer pessoa nos Estados Unidos de: (1) corromper (2) oferecer, prometer, autorizar ou pagar (3) qualquer coisa de valor, (4) para qualquer oficial estrangeiro, (5) para obter ou manter negócios, ou para proteger qualquer outro vantagem comercial.

A FCPA também proíbe o pagamento de subornos indiretos através de uma terceira pessoa. Para estes pagamentos, surge a cobertura onde o pagamento é feito “sabendo” que o todo ou parte do pagamento será repassado a um funcionário estrangeiro.

Os elementos da FCPA são aplicados da seguinte forma:

• CORRUPTO

A pessoa que faz ou autoriza o pagamento a um oficial estrangeiro, com intenção “corrupta”. Em termos gerais, qualquer pagamento feito a um funcionário estrangeiro com a finalidade de obter algum tipo de tratamento favorável satisfaz esse elemento.

• OFERTA, PROMESSA OU PAGAMENTO

A evidência do suborno não está necessariamente tipificada pela FCPA. É necessária a prova da ação em si, que é oferecer, prometer ou autorizar um suborno, atos estes de configuração da violação do estatuto.

• QUALQUER VALOR

“Qualquer coisa de valor” é interpretada de forma ampla e pode incluir pagamento em dinheiro, oferta de presentes e entretenimento (como bebidas, refeições e ingressos para eventos), viagens, empregos, ou estágios para membros da família, ou mesmo caridosas contribuições feitas sob o intermédio de um funcionário estrangeiro.

• FUNCIONÁRIO ESTRANGEIRO

O termo “funcionário estrangeiro” inclui qualquer tipo de funcionário do governo e em qualquer nível. A FCPA aplica-se a qualquer funcionário público, independentemente da classificação ou posição, incluindo aqueles que trabalham para os níveis regional e local. governos. Além disso, o governo dos EUA interpreta o termo “funcionário estrangeiro” como sendo os funcionários de entidades estatais ou controladas pelo Estado (SOEs), mesmo que tais entidades tenham fins puramente comerciais.

• OBTER OU CONSEGUIR NEGÓCIOS

O termo “obter ou conseguir negócios” também tem definição ampla, assim como “funcionário estrangeiro”. Entende-se que qualquer coisa que favoreça os interesses de uma pessoa dos EUA, como pagamentos para obter um contrato, para garantir um custo menor em uma importação ou obter um preço melhor para as vendas. O termo “obter ou conseguir negócios” também engloba qualquer tentativa de evitar tributações legalmente exigíveis,  com o fim de evitar o pagamento de direitos alfandegários, assegurando negócios futuros ou existentes oportunidades, obter informações confidenciais ou obtenção de licenças governamentais. Em suma, qualquer pagamento feito para obter qualquer tipo de vantagem comercial, para aumentar os lucros da empresa, para diminuir seus custos, ou para atingir os seus interesses são, com toda a probabilidade, cobertos pela FCPA.

A FCPA não exige que um ato corrupto seja bem-sucedido em seu propósito, bastando a comprovação da oferta ou promessa de um pagamento corrupto para a configuração da violação. Apenas a tomada de medidas concretas para definição de um esquema de suborno em movimento pode levar à violações da FCPA, ainda que o esquema não seja concluído ou exitoso.

• CONTROLES INTERNOS E LIVROS E REGISTROS DISPOSIÇÕES

Existem disposições adicionais da FCPA que se aplicam apenas a emissores – empresas de capital aberto que são registradas sob o Securities and Exchange Act de 1934, incluindo empresas estrangeiras que negociam com base em Depositary Receipts. A FCPA exige que as empresas negociadas publiquem, apresentem e mantenham livros, registros e contas, que, em detalhes razoáveis, com precisão e imparcialidade, reflitam a transparência das transações e disposições dos ativos do Emitente. Um Emitente deve ser capaz de determinar, com razoável precisão, que os desembolsos são feitos de acordo com os livros e registros. As penalidades impostas pelos reguladores dos EUA para violações da FCPA tem valores significativos.

APLICAÇÃO PRÁTICA DA FCPA

Em 2016 foram estabelecidos relevantes precedentes para ações de fiscalização sob a égide da Lei de Práticas de Corrupção no Exterior (FCPA). O Departamento de Justiça (DOJ) e a Securities and Exchange Commission anunciaram 53 ações de fiscalização combinadas com mais de US$ 2 bilhões em multas impostas por reguladores dos EUA, e bilhões a mais por reguladores estrangeiros em ações paralelas de fiscalização.

Em meados de junho de 2017, o DOJ e a SEC anunciaram resoluções em um total de 16 questões. As multas financeiras e os valores de reembolso exigidos por estas matérias excederam US$ 80 milhões. Está claro que os reguladores norte-americanos e estrangeiros continuarão a conduzir várias investigações relacionadas à FCPA.

Em junho de 2017, 23 agências em todo o mundo foram envolvidas em investigações abertas relacionadas à FCPA. As cinco agências governamentais com as investigações abertas mais divulgadas relacionadas à FCPA são a SEC, DOJ, o Escritório de Fraudes Graves do Reino Unido ( SFO), a Comissão de Valores Mobiliários e o Ministério Público Federal do Brasil.

As investigações e ações de fiscalização estão se tornando cada vez mais globalizadas. Nos últimos anos, tivemos um crescente consenso internacional no combate à corrupção. Várias jurisdições aprovaram leis novas e mais fortes contra o suborno. Reguladores do mundo todo estão compartilhando informações sobre potenciais desvios de conduta de maneira muito mais regular e vários países estão priorizando ações anticorrupção.

O que isso significa para as empresas e seus respectivos departamentos de conformidade? Avançamos ainda mais no combate à corrupção e na coordenação com os órgãos reguladores. Em todo o mundo, a pressão sobre os programas de conformidade corporativa está ainda mais eficaz e ágil. Nesse sentido, os reguladores norte-americanos continuam a sinalizar que vão pressionar por resoluções mais rápidas. As empresas serão ainda mais pressionadas para avaliar a eficácia de seus programas de conformidade, ao mesmo tempo em que tomam medidas para garantir que qualquer má conduta seja abordada adequadamente.

A implementação nacional e internacional da anticorrupção, e os desenvolvimentos políticos que ocorreram até agora, continuam a destacar a importância de se construir uma estrutura de investigação interna e eficaz ou aperfeiçoar uma estrutura já existente, para atender as determinações da FCPA e demais normas aplicáveis.

Embora muito progresso tenha sido feito ao longo dos anos, o Banco Mundial estimou em 2017  que as empresas e os indivíduos pagaram cerca de US $ 1,5 trilhão em subornos a cada ano.

 ESFORÇOS INTERNACIONAIS DE COMBATE À CORRUPÇÃO

Nos últimos anos, vimos uma cooperação reforçada entre reguladores nos Estados Unidos e seus equivalentes estrangeiros. Essa mudança em direção ao aumento da cooperação internacional reflete tanto o compromisso dos EUA de trabalhar com reguladores não americanos em assentamentos conjuntos, quanto dos governos estrangeiros adotando abordagens mais agressivas no combate ao suborno e à corrupção.

No final de 2016, vimos dois casos que foram resolvidos globalmente. Essas investigações multinacionais foram conduzidas por reguladores dos EUA em cooperação com a OFS do Reino Unido, o Ministério Público Federal do Brasil e/ou o Ministério Público na Suíça. Além disso, os reguladores norte-americanos receberam assistência das autoridades policiais locais na Áustria, Alemanha, Holanda, Cingapura e Turquia durante o curso de suas investigações.

O aumento do envolvimento dos reguladores internacionais nos assentamentos globais de corrupção deve-se, em parte, à nova legislação antissuborno que aparece em todo o mundo e, muitas vezes, contém princípios fundamentais da FCPA. Cumpre destacarmos a “Lei Proposta em Relação à Transparência, o Combate à Corrupção e a Modernização da Vida Econômica”, aprovada pelos reguladores franceses em novembro de 2016. A legislação fortalece as políticas para tratar da aplicação das regras anticorrupção da França. Em setembro de 2016, a Coréia do Sul começou a aplicar o novo “Improper Solicitation and Graft Act”, que inclui uma seção que trata especificamente das normas culturais de doações no país asiático.15 Sob essas novas regras, tanto o doador quanto o funcionário público que aceitar o presente pode ser punido.

As nações em desenvolvimento continuam a aprovar regras próprias e regulamentos para ajudar a combater a corrupção. Em fevereiro de 2017, o parlamento tunisiano aprovou uma lei de 36 artigos que criminaliza qualquer retaliação contra denunciantes que denunciem suborno e outros comportamentos impróprios em um país que foi atormentado pela corrupção. Mais abrangente, em julho de 2016, o presidente mexicano ratificou um conjunto de varrendo novas leis destinadas a reduzir a corrupção no país. As principais características das novas leis incluem requisitos de divulgação para funcionários públicos, incentivos para fortes programas de conformidade corporativa, cooperação entre agências federais e estaduais e pesadas multas por infrações relacionadas à corrupção. As empresas que conduzem negócios em jurisdições fora dos EUA devem permanecer cientes dos requisitos em constante mutação, a fim de permanecer em conformidade com os regulamentos locais anticorrupção.

VIGILÂNCIA DE CONFORMIDADE CONTÍNUA

Reguladores governamentais normalmente não comentam investigações ativas; no entanto, as empresas muitas vezes revelam em suas demonstrações financeiras se estão sob investigação por violação da FCPA, o que acarreta impactos na organização. De acordo com o “FCPA Tracker”, que mantém um banco de dados de casos divulgados publicamente, existem atualmente mais de 100 investigações em andamento da FCPA anunciadas publicamente.

O ciclo de vida típico de uma ação de imposição da FCPA é de três a cinco anos, desde a violação até o acordo, portanto, muitas manchetes recentes e press releases de reguladores anunciando assentamentos são resultado de infrações ocorridas anos atrás.

Como resultado, as entidades devem continuar atentas ao lidar com possíveis riscos de fraude e corrupção. A 14ª Pesquisa Global de Fraude (Pesquisa) da Ernst & Young LLP, que fornece insights de mais de 2.800 executivos seniores em 62 países e territórios em todo o mundo, mostra que embora muitas entidades tenham feito progressos significativos no combate à fraude e à corrupção, permanece preocupante e significativo o nível de conduta antiética.

A pesquisa descobriu que:

• 39% dos entrevistados da pesquisa consideram que o suborno e a corrupção ocorrem amplamente em seu país;
• 42% dos entrevistados poderiam justificar um comportamento antiético para garantir o cumprimento de metas financeiras;
• quase a metade de todos os membros da equipe de finanças entrevistados afirmou que eles estariam preparados para se envolver em pelo menos uma forma de comportamento antiético para cumprir metas financeiras ou salvaguardar a sobrevivência econômica de uma empresa;
• apenas 50% dos entrevistados estão usando software de monitoramento especializado para identificar os riscos de fraude;
• um em cada cinco inquiridos não está se preocupa com a identidade de terceiros como parte da sua due diligence anticorrupção.

A pesquisa e a atividade atual de reguladores norte-americanos e não americanos destacam a importância crítica de que as entidades forneçam recursos adequados às suas funções de conformidade e investigações, de forma que possam se envolver de forma proativa antes que as ações regulatórias sejam tomadas.

Dado o contínuo exame regulatório e os riscos envolvidos, as empresas não devem seguir sozinhos ao lidar com potenciais problemas de fraude e corrupção. Atividades impróprias visam, em grande parte, gerar receita adicional ou alocar dinheiro onde ele não pertence. Uma revisão contábil forense, incluindo uma revisão dos controles internos de uma empresa, é uma etapa crítica em qualquer programa de conformidade. Embora todas as circunstâncias sejam diferentes, as empresas devem procurar envolver os recursos humanos do assunto, conforme apropriado, a fim de implementar um programa robusto de conformidade anticorrupção ou ajudar a determinar a eficácia de sua estrutura de conformidade e controles internos existentes.

Notas:

• The FCPA Blog – Top Five Agencies Worldwide Pursuing FCPA – Related Investigations;

• World Bank Brief, Combatting Corruption.